CSE et établissements distincts : négociation préalable obligatoire !

Le préalable obligatoire de la négociation

Lorsque l'entreprise est découpée en plusieurs établissements, appelés établissements distincts, il est possible de procéder à la mise en place de plusieurs CSE d'établissement et d'un CSE central.

Le nombre et le périmètre de ces établissements distincts est déterminé par un accord collectif d'entreprise, en application de l'article L. 2313-2 du Code du travail.

Il résulte par ailleurs des dispositions de l'article L. 2313-4 que, "en l'absence d'accord", l'employeur fixe lui-même le nombre et le périmètre des établissements distincts, par le biais d'une décision unilatérale, en tenant compte de l'autonomie de gestion du responsable de l'établissement, notamment en matière de gestion du personnel.

L'expression "en l'absence d'accord" soulève toutefois une interrogation : signifie-t-elle que, pour fixer le nombre et le périmètre des établissements distincts, l'employeur dispose d'une option entre la négociation collective et la fixation unilatérale ? ou alors cette expression signifie-t-elle que l'employeur doit ouvrir des négociations et que ce n'est qu'en l'absence d'accord conclu avec les syndicats qu'il peut prendre une décision unilatérale ?

Dans son arrêt du 17 avril 2019, la Cour de cassation répond à cette interrogation : elle juge que ce n'est que lorsque, à l'issue d'une tentative loyale de négociation, un accord collectif n'a pu être conclu que l'employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts (Cass. Soc., 17 avril 2019, n°28-22.948).

Dans une note explicative annexée à l'arrêt, la Cour de cassation justifie cette solution par "la prévalence accordée par le législateur à la négociation collective pour la détermination du processus électoral et l’importance particulière, à cet égard, de la détermination du périmètre de mise en place des institutions représentatives du personnel".

A défaut d'engagement loyal d'une négociation la décision unilatérale prise par l'employeur encourt l'annulation.

Le formalisme de la décision unilatérale de l'employeur

Cette affaire a également permis à la Cour de cassation d'apporter des précisions quant à la forme de la décision unilatérale de l'employeur sur le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place de CSE.

L'article R. 2313-1 se contente en effet de prévoir que, lorsqu'il prend une décision sur la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts pour la mise ne place de CSE, l'employeur la porte à la connaissance de chaque syndicat intéressé par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information.

C'est à compter de cette date que court le délai de 15 jours donc disposent les syndicats pour contester la décision prise par l'employeur devant l'administration. 

Au regard de l'importance de cette décision relative aux établissement distincts, la Cour précise dans son arrêt du 17 avril 2019 que la décision doit faire l'objet d'une "information spécifique et préalable à l'organisation des élections professionnelles" et ajoute que celle-ci doit faire l'objet d'une "notification".

L'employeur ne peut donc pas se contenter d'engager la négociation du protocole d'accord préélectoral (PAP) en faisant référence à un seul CSE ou plusieurs. 

Une décision distincte doit être prise pour acter de cette fixation unilatérale, à défaut de quoi le délai de 15 jours pour contester la décision ne court pas.